LA CONDOTTA DI DISTRAZIONE TRA PECULATO E ABUSO D’UFFICIO
Fra le modifiche di carattere
sostanziale apportate dalla L.26/04/1990 n. 86, particolare importanza assume
l’abolizione della distrazione come condotta incriminata del reato in esame,
abolizione che ha suscitato non pochi dubbi interpretativi sia per la dottrina
che per la giurisprudenza.
Innanzi tutto occorre dire che
la ratio ditale scelta del legislatore si fonda sulla premessa che il
concetto di distrazione, già nel vecchio dettato dell’art. 314, non era stato
ben delineato e specificato, suscitava così diverse soluzioni interpretative.
Vi era, infatti, chi riteneva sufficiente ai fini della configurabilità del
peculato per distrazione, che il bene oggetto materiale del delitto fosse
(distratto) utilizzato per il perseguimento di uno scopo diverso da quello cui
era destinato, pur se la nuova destinazione gravitasse nell’orbita
dell’interesse pubblico; e chi invece riteneva penalmente perseguibile solo la
distrazione che avesse determinato la destinazione del bene verso uno scopo
difforme da qualsiasi pubblica utilità, imponendo una destinazione
esclusivamente privata identificantesi nel profitto dell’agente o di terzi. Di
fronte a tali divergenti interpretazioni, il legislatore ben avrebbe potuto,
nel riformare l’art. 314, restringere l’ipotesi di peculato per distrazione
alle sole distrazioni a profitto privato, ottenendo così di delimitare in
maniera specifica l’ambito della distrazione punibile come peculato . Ma, al
fine di porre un freno alle distorsioni interpretative e, soprattutto, per
evitare di sanzionare casi di gestione della res publica in maniera
difforme da modelli ideali di buona amministrazione, pur in assenza di un
arricchimento privato, il legislatore della riforma ha optato per una soluzione
radicale e, cioè, la cancellazione dal reato di peculato della condotta
distrattiva.
L’eliminazione della
distrazione non ha ovviamente sancito l’irrilevanza penale ditale condotta:
piuttosto il legislatore del ‘90, ampliando la fattispecie dell’abuso d’ufficio
(art. 323), ritenne che la distrazione continuava ad assumere rilievo penale
solo se integrava gli estremi di cui all’art. 323 c.p. . In tal senso si
espresse pure la giurisprudenza, affermando che il legislatore nel sostituire
l’art. 323 c.p., ha adottato una formulazione idonea a far recepire in tale
nuovo testo le precedenti ipotesi di interesse privato, abuso innominato e
peculato per distrazione. Ne consegue da ciò che tra peculato per distrazione e
il nuovo testo dell’art. 323 c.p., esiste un fenomeno di continuità o meglio
una successione di norme incriminatrici che impone l’individuazione della norma
più favorevole da applicare ai sensi dell’art. 2 Il comma c.p.. La Cassazione (
Cassazione Penale sez. VI, 16/05/199 1, in Cass. pen., 1992, 3024) infatti,
ha ritenuto che il II comma dell’art. 323 c.p. prevede una pena più favorevole
di quella contenuta nel previgente art. 314 c.p.
Pur tuttavia, non tutta la dottrina è stata concorde
nell’assegnare al reato di abuso d’ufficio anche l’incriminazione della
condotta distrattiva, anzi, a dir del vero, subito dopo la riforma del ‘90
sorsero due inquietanti interrogativi e cioè:
Un ‘appropriazione non può
essere commessa anche mediante una dis frazione? E soprattutto, la soppressione
della distrazione comporta l’automatica esclusione delle condotte un tempo
riconducibili nella fattispecie del peculato per distrazione dall’ambito
dell’attuale art. 314 c.p., oppure, in alcuni casi, nonostante la modifica
anche la distrazione deve considerarsi peculato?
Da questi interrogativi risulta evidente che la cancellazione
della distrazione dall’art. 314 c.p., fatta recepire nell’art. 323 c.p., anche
esso novellato dalla L. 86/’90, non ha assolutamente risolto il problema del
peculato per distrazione.
In dottrina si erano infatti
delineati diversi orientamenti: alcuni autori, conformi all’intenzione
subiettiva del legislatore, consideravano che il peculato per distrazione
rientrava nella nuova fattispecie del reato di abuso d’ufficio; altri autori
consideravano che tutto ( relativamente al peculato) era rimasto immutato dopo
la riforma, essendo punibile come peculato anche la condotta distrattiva: per
questi autori infatti la distrazione era una particolare forma di
appropriazione, poiché colui che da alla cosa una destinazione diversa da
quella consentita dal titolo del possesso, dispone di fatto della cosa uti
dominus.
Infine,
un altro orientamento, ha considerato il peculato per distrazione a profitto
proprio, rientrante nell’area incriminatrice di cui all’art.314 c.p. e quindi
assoggettata alla relativa sanzione, mentre ha considerato il peculato per
distrazione a profitto pubblico rientrante nell’ambito della disciplina
dell’art. 323. In tal modo si realizzava lo scopo del legislatore del ‘90 e cioè
evitare di applicare la pena più grave prevista per il peculato al pubblico
ufficiale che abbia distratto il bene, ma pur sempre per una destinazione
rispondente all’interesse pubblico. La stessa giurisprudenza ( Cassazione
Penale sez. VI 25702/1992, in Giustizia Penale 1993, Il, 573), così come
ritenne che il vecchio peculato per distrazione dovesse essere assorbito dal
nuovo reato di cui all’art. 323 c.p., altre volte ritenne, adottando una
interpretazione ampia della condotta di appropriazione, che essa poteva
ricomprendere condotte che in base al vecchio testo dell’art. 314 c.p.
sarebbero state riconducibili alla condotta distrattiva. Da quanto detto
risulta evidente che fortemente criticato è stato il ruolo di centralità
assunto dall’art. 323 c.p. dopo la riforma, intorno ad esso gravitavano tutta
una serie di condotte non specificatamente previste in altri delitti o da
questi espunte, tra cui la distrazione. Si era creato un gigantesco
contenitore che raggruppava un numero indeterminato di condotte ed in cui
il difetto di tipicità della incriminazione appariva evidente. Al fine di
evitare gli inconvenienti che la L. del ‘90 aveva creato, soprattutto con la
riforma del reato di abuso di ufficio, che nella mente del legislatore avrebbe
dovuto recepire la condotta di distrazione, il legislatore nel ‘97 con la L.
234, ha ridisegnato il reato di abuso di ufficio: introducendo una sorta di
parafrasi diretta a delimitare meglio che nel passato il fatto tipico. Pertanto
oggi il problema è quello di capire che cosa si intende per appropriazione nel
nuovo testo dell’art. 314 c.p. e se nel concetto di appropriazione possa
rientrare anche quello di distrazione, divenendo così punibile attraverso il
reato di peculato. L’appropriazione non implica la creazione di un diritto di
proprietà sul bene oggetto di peculato da parte del soggetto agente, poiché un
diritto di proprietà non puo essere creato con una illecita appropriazione.
Pertanto il soggetto agente crea una situazione di fatto in cui si comporta uti
dominus nei confronti della cosa, escludendone il vero titolare.
Comportamenti diversi, consistenti nel rifiuto di restituzione o in atti
materiali di disposizione, altra valenza non hanno se non sono riconducibili
alla volontà di appropriarsi del bene oggetto di reato. Da tale situazione di
fatto discendono due diversi aspetti: da un lato, la c.d. espropriazione,
consistente nell’esclusione del vero proprietario da qualsiasi rapporto con la
cosa; dall’altro, la c.d. impropriazione consistente nella creazione di un
rapporto di fatto con la cosa, è inoltre indifferente che la impropriazione sia
voluta come permanente o come momentanea, né è necessario che siano esercitate
tutte le facoltà inerenti al diritto di proprietà: basta l’esercizio di una
qualsiasi di esse 67 Per quanto riguarda le singole manifestazioni esteriori,
in cui si estrinseca la condotta di appropriazione, esse si sostanziano
normalmente nella consumazione, nell’alienazione, nella ritenzione e nella
distrazione.
La consumazione ha ad oggetto,
ovviamente, cose consumabili, mentre l’alienazione può riguardare qualunque
oggetto eccetto il denaro, tranne il caso in cui venga in considerazione come species
( ad es. monete di valore numismatico ). Per la ritenzione, perpetrata con
la mancata restituzione della cosa, deve escludersi la rilevanza penale di un
comportamento meramente omissivo, poiché il mero fatto omissivo di non
restituire la cosa non costituisce indice univoco della volontà di
appropriarsene. Pertanto, in questi casi è necessario un comportamento positivo
quale, ad es., un rifiuto espresso di restituire, spedire l’oggetto in un luogo
lontano, nasconderlo o restituire un oggetto simile ma di minor valore. La
distrazione invece, costituisce una figura di portata più ampia, idonea a
comprendere comportamenti non sussumibili nelle fattispecie della consumazione,
dell’alienazione e della ritenzione.
Premesso che deve trattarsi di
comportamenti che privano il vero proprietario della possibilità di esercitare
i suoi diritti sulla cosa, a titolo esemplificativo può intendersi per
distrazione, il trasferimento ad altri di una somma di denaro della quale si
abbia il possesso o la disponibilità giuridica per ragioni d’ufficio; o il
dirottamento, a utilità propria, di cose allo stesso titolo in possesso del
soggetto agente, attuata quando il pubblico funzionario disponga
arbitrariamente il versamento di una somma di denaro in favore proprio o di
terzi.
La condotta appropriativa, ai
fini della sussistenza del reato di peculato, deve provocare un danno nella
sfera economica del soggetto cui la cosa appartiene; quindi, il delitto non si
configura nel caso del mutamento di destinazione ( distrazione) di una cosa
senza alcun valore o con valore estremamente esiguo. L’esercizio di un diritto,
l’adempimento di un dovere e il consenso dell’avente diritto possono impedire
il configurarsi della condotta tipica di appropriazione che dà luogo al
peculato. Se viene riconosciuto il diritto a mutare la destinazione del bene,
tale condotta risponde evidentemente ad un interesse superiore rispetto a
quello tutelato dall’art.314 c.p., tanto più se è una norma speciale quella che
consente la legittima di appropriazione.
L’ipotesi classica, peraltro non
unanimemente condivisa in dottrina, è quella della compensazione, che si
verifica allorché il pubblico funzionario vanti un credito certo, liquido ed
esigibile nei confronti della pubblica amministrazione, e trattenga le somme di
sua spettanza da quelle destinate all’amministrazione di appartenenza. Al
contrario non sono sicuramente inquadrabili nella scriminante dell’esercizio
del diritto, le piccole appropriazioni di carta da lettere, penne, ed altri
articoli di cancelleria in genere, normalmente tollerati per consuetudine.
Ai fini dell’adempimento del dovere rileva la circostanza che se
il comportamento astrattamente antigiuridico è imposto da una norma di legga o
da un ordine legittimo dell’autorità, non si verifica appropriazione. Nell’ambito della scriminante del consenso
dell’avente diritto, deve distinguersi a seconda che il consenso venga prestato
su cosa appartenete alla pubblica amministrazione o su cosa di proprietà di
privati. Mentre infatti, nel primo caso nessuno può legittimare con il proprio
consenso una condotta appropriativa avente ad oggetto un bene della pubblica
amministrazione (il consenso è pertanto irrilevante); nella seconda ipotesi,
ben può accadere che un soggetto privato presti il suo consenso a che altri si
appropri della cosa di sua proprietà.
Per un migliore approfondimento, sull’argomento si
consiglia:
A. Pagliaro: Principi di diritto penale, parte
speciale VIII ed.
P.Bartolo: Appropriazione e distrazione nel delitto
di peculato, in I reati contro la P.A.